（労働省労働基準法研究会報告 昭和60年12月19日）
| 1、「使用従属性」に関する判断基準 |
| （1）「指揮監督下の労働」に関する判断基準 |
イ、仕事の依頼、業務従事の指示等に対する諾否の自由の有無
「使用者」の具体的な仕事の依頼、業務従事の指示等に対して諾否の自由を有していれば、他人に従属して労務を提供するとは言えず、対等な当事者間の関係となり、指揮監督関係を否定する重要な要素となる。これに対して、具体的な仕事の依頼、業務従事の指示等に対して拒否する自由を有しない場合は一応、指揮監督関係を推認させる重要な要素となる。なお、当事者間の契約によっては、一定の包括的な仕事の依頼を受諾した以上、当該包括的な仕事の一部である個々具体的な仕事の依頼について拒否する自由が当然制限される場合があり、また、専属下請けのように事実上、仕事の依頼を拒否することができないという場合もあり、このような場合には、直ちに指揮監督関係を肯定することはできず、その事実関係だけでなく、契約内容等も勘案する必要がある。
ロ、業務遂行上の指揮監督の有無
①業務の内容及び遂行方法に対する指揮命令の有無
業務の内容及び遂行方法について「使用者」の具体的な指揮命令を受けていることは、指揮監督
関係の基本的かつ重要な要素である。しかしながら、この点も指揮命令の程度が問題であり、
通常注文者が行う程度の指示等に止まる場合には、指揮監督を受けているとは言えない。
②その他
そのほか「使用者」の命令、依頼等により通常予定されている業務以外の業務に従事することが
ある場合には、「使用者」の一般的な指揮監督を受けているとの判断を補強する重要な要素と
なる。
ハ、拘束性の有無
勤務場所及び勤務時間が指定され、管理されていることは、一般的には、指揮監督関係の基本
的な要素である。しかしながら、業務の性質上、安全を確保する必要上等から必然的に勤務場所
及び勤務時間が指定される場合があり、当該指定が業務の性質等によるものか、業務の遂行を
指揮命令する必要によるものかを見極める必要がある。
ニ、代替性の有無 －指揮監督関係の判断を補強する要素－
本人に代わって他の者が労務を提供することが認められているか否か、また、本人が自らの判断
によって補助者を使うことが認められているか否か等労務提供に代替性が認められているか否
かは、指揮監督関係そのものに関する基本的判断基準ではないが、労務提供の代替性が認め
られている場合には、指揮監督関係を否定する要素のひとつとなる。
| （2）報酬の労務対償性に関する判断基準 |
労働基準法第11条は、「賃金とは、賃金、給料、手当、賞与その他名称の如何を問わず、労働の対償として使用者が労働者に支払うすべてのものをいう。」と規定している。すなわち、使用者が労働者に対して支払うものであって、労働の対償であれば、名称の如何を問わず「賃金」である。この場合の「労働の対償」とは、結局において「労働者が使用者の指揮監督の下で行う労働に対して支払うもの」と言うべきものであるから、報酬が「賃金」であるか否かによって逆に「使用従属性」を判断することはできない。しかしながら、報酬が時間給を基礎として計算される等労働の結果による較差が少ない、欠勤した場合には応分の報酬が控除され、いわゆる残業をした場合には通常の報酬とは別の手当が支給される等報酬の性格が使用者の指揮監督の下に一定時間労務を提供していることに対する対価と判断される場合には、「使用従属性」を補強することとなる。
| 2、「労働者性」の判断を補強する要素 |
| （1）事業者性の有無 |
イ、機械、器具の負担関係
本人が所有する機械、器具が安価な場合には問題はないが、著しく高価な場合には自らの計算と危険負担に基づいて事業経営を行う「事業者」としての性格が強く、「労働者性」を弱める要素となるものと考えられる。
ロ、報酬の額
報酬の額が当該企業において同様の業務に従事している正規従業員に比して著しく高額である場合には、上記イと関連するが、一般的には、当該報酬は、労務提供に対する賃金ではなく、自らの計算と危険負担に基づいて事業経営を行う「事業者」に対する代金の支払と認められ、その結果、「労働者性」を弱める要素となるものと考えられる。
ハ、その他
以上のほか、裁判例においては、業務遂行上の損害に対する責任を負う、独自の商号使用が認められている等の点を「事業者」としての性格を補強する要素としているものがある。
| （2）専属性の程度 |
イ、他社の業務に従事することが制度上制約され、また、時間的余裕がなく事実上困難である場合には専属性の程度が高く、いわゆる経済的に当該企業に従属していると考えられ、「労働者性」を補強する要素のひとつと考えて差し支えないであろう。なお、専属下請のような場合については、上記イと同様留意する必要がある。
ロ、報酬に固定給部分がある、業務の配分等により事実上固定給となっている、その額も生計を維持し得る程度のものである等報酬に生活保障的な要素が強いと認められる場合には、上記イと同様、「労働者性」を補強するものと考えて差し支えないであろう。
| （3）その他 |
以上のほか、具体例においては、①採用、委託等の際の選考過程が正規従業員の採用の場合と
ほとんど同様であること、②報酬について給与所得としての源泉徴収を行っていること、③労働保険の適用対象としていること、④服務規律を適用していること、⑤退職金制度、福利厚生を適用していること等「使用者」がその者を自らの労働者と認識していると推認される点を、「労働者性」を肯定する判断の補強事由とするものがある。
参考リンク：労働基準法研究会報告（昭和60年12月19日）.pdf （厚生労働省が作成したもの）
